Сохраненные деньги всегда не лишние. Прежде чем использовать пример, очень необходимо тщательно проверить приведенные в нем ссылки законодательства. С течением лет они вполне могли потерять силу. Правильный образец будет нужным в преодолении некомпетентности при печатании ответственного заявления. Это откроет путь сохранить ресурсы на оплате специалиста.
Прецедентное право – специфическая система права, основывающаяся на судебном прецеденте, как на основном правовом источнике. Прецедентное право позволяет выполнять суду правотворческую функцию, как при отсутствии соответствующего закона, так и при наличии нормы, недостаточно точной и четкой, для реализации судебной деятельности. В рамках прецедентного права существуют два направления – право справедливости и общее право. Такая правовая система характерна для Англии (у Шотландии действует особое право, поэтом Великобританию назвать нельзя), Соединенных Штатов Америки, а также ряда других стран с английским правом.
Особенности английского общего права
Семью общего права называют по-разному: англосаксонская правовая семья, англо-американская правовая семья. Использование термина «общее право» в данной правовой семьи иногда вызывает определенные возражения, основанные на том, что в структуре данной правовой семьи содержится несколько составляющих, то есть не только общее право, но и право справедливости и уставное право.
Общее право - это, прежде всего, прецедентное право. В широком смысле прецедентом считается то, что произошло в той или иной ситуации раньше и воспринимается как своего рода пример, подсказывает, как следует поступать в подобной ситуации, если она возникнет снова ". Если прецедент касается судебных дел, то он рассматривается как судебный прецедент.
Судебный прецедент – это такое решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при решении аналогичных дел в будущем.
Прецедентное право состоит из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. В системе, основанной на прецедентном праве, судья при рассмотрении последней по времени дела обязан принимать во внимание эти нормы и принципы, тогда как в других правовых системах они служат лишь материалом, который судья может учитывать при вынесении собственного решения.
Как отмечает С.С. Алексеев, состав и соотношение правовых средств в общем прецедентном праве характеризуется следующими особенностями:
- Во-первых, в основе юридического регулирования образуют здесь общие нормы закона, а индивидуальные акты - судебные решения, которые в каждом случае решают данную конкретную правовую ситуацию и, одновременно, при определенных условиях, приобретают качества прецедента источники права;
- Во-вторых, законы, за определенными исключениями (такими, как конституции, законы, принятые в порядке модельной правотворчества), играют в основном дополнительную роль, зависимую от прецедентного права;
- В-третьих, в связи с правообразующие значением судебных решений (прецедентов) непосредственно регулирующее значение имеют правовые идеи, принципы права.
В отличие от романо-германской правовой системы, где правосудие всегда осуществляется судьями, имеющими университетское образование, в Англии в XIX в. даже судьям высших судов было необязательно иметь университетское образование. Они овладевали профессией, работая адвокатами и изучая практику судопроизводства. И сегодня для английского юриста главное, чтобы дело рассматривалось в суде добросовестными людьми, которые придерживаются основных принципов судопроизводства.
Общее право формировалось и развивалось не в университетах, не ученый-юрист, не буду доктринально, а юристами-практиками - судьями, поэтому его называют еще судейским правом. Судья (в отличие от законодателя) не создает решений общего характера по случаям, которые могут произойти в будущем, а сосредотачивает свое внимание на правильном доведении до конца судебного спора.
Для английских юристов право - это, прежде всего, то, к чему приведет судебное разбирательство. При этом основное внимание сосредотачивается на процедуре судебного разбирательства с тем, чтобы принимать правильное и справедливое решение по делу.
Общее право является некодифицированным правом. Здесь до сих пор речь идет лишь о систематизации путем консолидации.
Отличается и понятийно-категориальный аппарат общего права, в котором такие понятия, как юридическое лицо, родительская власть, непреодолимая сила, фальсификация, не применяются. Однако в нем есть такие понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, введение в заблуждение, злоупотребление влиянием и др. которые не встречаются в романо-германском праве.
Процесс толкования уставов английскими судами регламентируется специальными правилами или, точнее, совокупностью специальных приемов, их основное назначение заключается в определении тех границ, в которых английские судьи могут считать себя свободным и делать то, что они считают необходимым.
Выбор правила толкования зависит от усмотрения судей. Поэтому сложно предсказать, какой прием толкования будет использовано в данном деле, а, следовательно, как будет применен закон.
Система общего права - это, прежде всего, эффективно работающие нормативные регулятивные механизмы, отвечающие основным динамическим потребностям жизни общества, и поэтому восприняты в том или ином виде многими государствами. Они имеют ряд положительных специальных технико-юридических рис. Например, им присущи такие свойства юридического регулирования, как индивидуализированная определенность относительно конкретного дела и «конкретизирована» нормативность, характеризующихся достаточно высоким уровнем. Эти системы оказались очень динамичными и сумели одновременно сохранить стабильность и незыблемость традиционных, время архаических начал юридического регулирования и одновременно смогли приспособиться к новым технико-экономических и социально-культурных условий. Иными словами, юридический инструментарий, который располагает общее прецедентное право, можно рассматривать как значительную ценность, выражает достоинства нормативно-судебной системы юридического регулирования и имеет уникальный характер. Возможно, что феномен общего прецедентного права еще недостаточно оценен. В настоящее время прецедентное право характерно для единого («общего») европейского права (или европейской правовой системы) в целом, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский суд Европейских Сообществ, производит в контексте решаемых дел прецеденты, единые для Сообщества правовые принципи.
Таким образом, основные принципы права следовали не из актов парламента, а из текстов заключений, выносимых судьями в процессе решения конкретных дел.
Закон или прецедентное право
Закон или прецедентное право . Закон имеет большую юридическую силу, чем прецедент. Если прецедент противоречит закону, то действует закон. К примеру, австралийский Закон о семье 1975 г. урегулировал целый круг вопросов брака, развода, отношений родителей и детей, семейной собственности. Если прецеденты и отдельные акты устанавливали ограниченные основания для развода (такими основаниями считались: отсутствие одного из супругов в течение не менее 3 лет, супружеская измена, пристрастие одного из супругов к алкоголю, жестокое обращение), то Закон 1975 г. по существу, разрешил свободу развода. Закон ввел настолько новые изменения, что его применение первоначально вызвало затруднения.
Изменение прецедентного права при помощи статутного права
Длительное время вопросы вины разрабатывались прецедентным нравом. Им было установлено положение, по которому при нанесении ущерба вследствие обоюдной неосторожности сторон независимо от объема вины убытки не возмещались. По закону ущерб стал возмещаться с учетом вины сторон.
Примеры того, как статутное право существенно изменило прецедентное, можно найти во всех отраслях права правовых систем стран «общего права». Вместе с этим прецедентное и статутное право продолжают находиться в сложном взаимодействии.
В некоторых случаях закон принимается с целью отменить конкретный прецедент. К примеру, в деле Burmah Oil Co. Ltd. v. Lord Advocate (1965) английская палата лордов решила, что правительство должно выплачивать компенсацию компании Burmah Oil Co. Ltd. за ущерб, нанесенный самолету компании в результате военных маневров.
Правительство не согласилось с решением палаты лордов и провело через парламент законопроект, по существу отменивший прецедент. Принятый Закон об ущербе во время военных действий 1965 г. имел обратную силу.
Взаимодействие прецедентного и статутного права
Иногда прецедент и закон предлагают разное решение одного и того же вопроса. В деле Attorney eneral v. De Keysor’s Royal Hotel (1920) был предъявлен иск о компенсации за пользование гостиницей должностным лицом Короны.
Норма прецедентного права признавала за Короной прерогативное право на владение, которое невозможно аннулировать и ограничить. Однако суд в своем решении руководствовался нормами статутного права и удовлетворил иск.
На взаимодействии прецедентного и статутного права сказывается свойство прецедента достаточно быстро меняться. Не обладая четким письменным изложением, прецедент со временем более легко заполняется новым содержанием, отражая иные социальные условия.
Закон и прецедентное право
Такой характер прецедентного права отличает его от писаного, которое создается и отменяется установленном порядке. Для того чтобы писаное право отвечало современным реалиям, должен быть механизм пересмотра и отмены устаревших законов. Законодателю зачастую бывает сложно справиться с возросшим числом законов.
Американский ученый Г. Калабрези предлагает использовать исконность прецедентного права для обновления устаревших законов. Он видит в этом большую помощь органам, призванным проводить ревизию статутного права.
По своей сути такая позиция достаточно смело уравнивает прецедентное и статутное право, ставя знак полного равенства в их юридической силе.
В Соединенных Штатах имела место и практическая попытка воплощения такой конструкции. В 1970 году в штате Миннесота в законодательный орган поступил билль, который давал судам право изменять акты, действующие в деятельности частного права свыше 20 лет, но законопроекту не суждено стать актом. Как только статутное право укрепилось, большинство дел стало решаться на основании закона. Прецедентом становится судебное прочтение закона
Отсутствие единого мнения по применению статутного и прецедентного права
Единое мнение, о том, следует ли относить прецеденты трактовки к статутному или прецедентному праву в правовой литературе отсутствует.
По мнению некоторых юристов и ученых, нельзя назвать прецеденты толкования в «чистом виде».
Подобная полемика еще раз свидетельствует об условности выделения отдельных частей в праве, являющиеся единым целым.
В настоящий период значение судебных решений, содержащих трактовку законов, возрастает в правовых системах, принадлежащих к различным правовым семьям, в правовых системах романо-германской правовой семьи судья обязан выносить решения только на основании закона. Расширенное толкование судьями статей законов ведет к тому, что на деле формируется новая норма. Известен пример, когда судебными решениями на основе толкования ст. 1384 ГК Франции был создан новый вид гражданско-правовой ответственности.
Создатели кодексов предвидели подобные последствия и стремились их избежать. Для того чтобы судьи не толковали кодекс, а только применяли, кодексы разрабатывались достаточно детально, были объемны, содержали большое число статей (кодекс Наполеона состоит из 2281 статьи). Создатели кодексов стремились предусмотреть как можно больше ситуаций. В затруднительных случаях судьям предлагалось обращаться в специальную комиссию. На практике задуманный механизм не работал, и судьи предпочитали сами давать разъяснение статьям законов и кодексов. Постепенно судьи стали учитывать практику толкования право положений. Такой подход сближал романо-германскую правовую семью с правовой семьей «общего права», хотя в первой толкование закона судьей не признавалось частью закона.
Роль судьи при толковании зависит и от характера составления закона, стиля изложения в нем норм. Здесь складывается парадоксальная ситуация: гражданские кодексы предполагают более активную роль судей, в то время как статуты в странах «общего права» формируются таким образом, чтобы ограничить возможность произвольно трактованное. Как отмечает П. Норт, английские статуты «издаются как замена судей, гражданские кодексы нужны судье, чтобы работать.
Роль прецедента в правовой системе ЕС
Большинство ученых отмечают важную роль, которую играет прецедент в правовой системе ЕС. Как известно из основ правоведения, для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение. В правовой доктрине формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм обозначаются термином "источники права".[98] Обычно в теории права называют четыре вида источников: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В большинстве правовых систем мира доминирующим источником права является нормативный акт. Однако в национальном праве ряда стран англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Канада, большинство штатов США) прецедентное право не только признается источником, но и лежит в основе всей правовой системы.
В соответствии с господствующей в этих странах доктриной судебный прецедент не создаст нормы, а только формулирует то, что вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе. Во многих других государствах судебный прецедент значим для вопросов применения права, восполнения пробелов в законе, признания обычая. На основе прецедента выносятся отдельные дополнения в действующее законодательство, дается толкование закона.[99] •
Наличие судебного прецедента свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких странах занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Под судебным прецедентом (от лат. praccedcns, род. п. praecedentis - предшествующий) понимается вынесенное судом решение по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разбирательстве аналогичных дел.
Это решение является, с одной стороны, обязательным для участников судебного разбирательства, с другой стороны, порождает общую норму. Суд обращается к прецедент)', если нет достаточных правовых оснований, чтобы решить спор. То есть в законодательстве присутствует пробел, причем ждать его устранения невозможно и при этом суд не вправе отказать в реализации права на судебную зашиту. Если же для дела нет прецедента, то суд действует на основе обших принципов права и таким образом сам создает прецедент.
Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый xapaicrep и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.
Как источник права прецедент широко использовался в средние века. После захвата Англии в 1066 году Вильгельмом 1 Завоевателем на смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название "common law" (общее право).[100]
Необходимо исходить из того, что при использовании судебного решения как источника права обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.
Каждое судебное решение состоит из следующих составных частей:
установление существенных фактов дела, прямых и производных;
изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств;
вывод судьи, основанный на двух первых частях.
Для самих сторон и заинтересованных лиц третья часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедеігта наиболее существенным элементом в решении является вторая часть. Это и есп, суть дела.
или, как называют специалисты по англо-американской правовой системе, "ratio decidendi”. Остальная часть решения есть "obiter dictum" (попутно сказанное), и она нс является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является нс обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а нс случайно высказанное мнение, тогда "попутно сказанному", как правило, следуют, если, конечно, нет обязательного прецедента противоположного характера. Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям.[101]
Особенностью прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела, поэтому норму прецедента нельзя сделать болсс абстрактной.
У судов могут возникать определенные трудности при выделении прецедента из решения. В частности, в Англии для этого используют специальные логические методы. Например, метод Уэмбо (метод инверсии, конец XIX века) или метод Гудхарда (начало XX века). Судебный прецедент вступает в силу с того момента, когда в законе установлено вступление в силу судебного решения.
По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.
Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт: высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.
В отечественной науке отношение к прецедент)’ всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника права.
В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы нрава. Такое отношение Р.З. Лившиц связывает с норматнвистским подходом к пониманию права в советской юридической науке.125
Начало 90-х годов отмстилось отходом от нормативизма, что дало теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие отечественные ученые-правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента в качестве источника права. Тем не мснсс, сможет ли прецедент органично влиться в отечественную правовую систему, покажет время.
В РФ судебный прецедент не получил распространения, хотя есть мнение, что постановления Конституционного Суда РФ, выносимые им по делам о проверке жалоб граждан на нарушение их конституционных прав и свобод и по запросам судов о конституционности законов, примененных или подлежащих применению в конкретном деле, являются прецедентом. Но Конституционный Суд РФ и суд обшей юрисдикции или арбитражный суд рассматривают совершенно разные дела по своей сути, хотя в резолютивной части решения или приговора суд ссылается на решения Конституционного Суда РФ, так как они обладают обязательной силой. Но фабулу дела Конституционный Суд РФ не рассматривает. Более того, в соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ" Конституционный Суд РФ при осуществлении конституционного производства воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств дела по всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов.
115 Курс международного права в 7 томах. М. Наука. 1993г.
Таким образом, постановления Конституционного Суда РФ - не судебный прсцсдеігг. Это скорее нормативно-правовой акт. Причем эта точка зрения получила в настоящее время широкое распространение в юридической науке.[102]
В Украине также можно говорить лишь о зачатках прецедентного права, например, таких, как Постановления пленумов Верховного Суда Украины. Но они, во-первых, носят рекомендательный характер, а, во-вторых, если они противоречат нормам действующего материального законодательства Украины, то применяется последнее.
Сегодня же почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение в создании единого европейского права, в формировании и эволюции которого исключительно важную роль играет Суд ЕС.
В целом европейское право можно разделить на первичное или «конституционное», к которому относятся учредительные акты по созданию и функционированию ЕС, и вторичное, или производное право - акты издаваемые на основе и для развития учредительных актов, такие как регламенты, директивы, решения, а также прецеденты, создаваемые Судом ЕС.
Судебная практика позволила уточнить, а в ряде случаев и расширить предметную юрисдикцию ЕС, подтвердить принцип верховенства европейского права и утвердить прямое действие норм европейского права, независимо от формы его выражения. Положения и принципы, зафиксированные в решениях Суда ЕС, нередко предшествуют и служат появлению соответствующих положений в нормативно-правовых актах.[103] Протокол о пропориионхтьности и субсидиарности, приложенный к Амстердамскому договору, содержігг специальное постановление, подтверждающее, что судебная практика Суда ЕС является одним из важнейших достояний ЕС. Больше того, он особо подчеркивает юридическую значимость и действенность принципов взаимоотношения европейского и национального права, закрепленных в практике Суда, а также особо оговаривает, что его применение не должно наносить ущерб достижениям ЕС в отношении таких принципов.
Практически все решения Суда носят прецедентный характер, поскольку при аналогичных обстоятельствах Суд ЕС, по общему правилу, выносит решение, аналогичное уже состоявшемуся. Важным является тот факт, что практика деятельности Суда насчитывает ряд случаев, когда Суд ЕС пересматривал свои позиции. При этом Суд сам указывает на изменение своей позиции по отдельным вопросам. Иначе говоря, Суд сам наделяет себя правом пересматривать создаваемые им прецеденты при условии четкой фиксации изменения своей позиции по тому или иному вопросу. Однако такие случаи являются скорее исключением из общей практики.
Решения Суда ЕС клад)тся в дальнейшем в основу нормативно-правовых актов или лаже предопределяют отдельные положения учредительных актов. Так, например, решения суда явились основой для принятия большинства директив в области интеллектуального права.[104]
Решения Суда ЕС являются одним из важнейших вторичных источников европейского права. Подтверждением может служить тот факт, что эти решения носят окончательный характер и обязательны для всех субъектов права ЕС.
